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WTO非违反之诉举证责任问题研究第三章 对严格举证责任分配观点的

发布时间:2019-07-31 04:49 来源:未知 编辑:admin

  WTO非违反之诉举证责任问题研究第三章 对严格举证责任分配观点的质疑 24 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准 在民事主体之间发生利益关系摩擦时 以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此 公平原则是一条法律适用的原则 即当民法规范缺乏规定时 可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义

  WTO非违反之诉举证责任问题研究第三章 对严格举证责任分配观点的质疑 24 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准 在民事主体之间发生利益关系摩擦时 以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此 公平原则是一条法律适用的原则 即当民法规范缺乏规定时 可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务 公平原则又是一条司法原则 即法官的司法判决要做到公平合理 当法律缺乏规定时 应根据公平原则作出合理的判决。 我国《民法通则》第4条规定 民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用 特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权 对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端 有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对当事人之间的合同关系提出的要求 是当事人缔结合同关系 尤其是确定合同内容时 所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。合同正义系属平均正义 要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充 公平原则在市场交易中 为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则 因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平 是否具有等值性 其判断依据采主观等值原则 即当事人主观上愿以此给付换取对待给付 即为公平合理 至于客观上是否等值 在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用 必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提 如果当事人之间利益关系的不均衡 系自主自愿的产物 就不能谓为有违公平。 具体到案件的诉讼过程之中 各当事方应该平等地参与诉讼 审判人员应该公平合理地依法对争端案件作出合理的裁判。这才符合公平原则的具体要求。 综观WTO非违反之诉的具体案件来看 其中有很多地方有失公平。在争端解决过程中 从申诉方和被申诉方的举证情况来看 专家组提出的观点是申诉方负严格的举证责任。申诉方要提供充分的证据证明以下事实的真实性 一、证明被申诉方实施了相关的措施 二、证明自己方面存在WTO相关协议项下的利益 三、证明措施与利益之间存在因果关系。从申诉方举证情况看 这违反了公平原则的精髓 是不公平的。主要的举证责任都落到申诉方一方 而且举证责任十分重大 尤其是对于证明措施与利益之间的因果关系来说 那是相当艰难的。本文在第二章选取了有关非违反之诉的经典案例 其中都以申诉方未完成相关的举证而使其承担了不利的风险后果。其他的案件其结果也是如此 最终专家组或是上诉机构裁决的是申诉方败诉。 可以从案件中发现一个问题 非违反之诉中 申诉方几乎没有胜诉的可能 其因WTO相关协议项下的利益的受损也将无法得到相关的救济与补偿。基于此 本文认为申诉方负严格举证责任的观点的合理性存在质疑 它违反了公平原则的相关要求 应对其做相应适当的调整。 安徽财经大学硕士学位论文 25 二、利益平衡原则 WTO非违反之诉制度设置的初衷 一事物之所以存在是因为有其存在的合理性基础 这个合理性基础就是 达到了一个相对稳定和平衡的状态。整个世界是纷繁复杂的 只有各个事物之间都达到一种相对平衡的状态时 这个世界才是和谐的 否则世界将是一个混乱不协调的状态。打一个比方 例如在桌面上放一个小木头方块 在没有任何外力作用的情况之下 这小方块将保持的是一种相对稳定和平衡的状态 但如果人为地对这小方块施加一个外力的话 那么这小方块将不会保持原来那种稳定 它将会在外力的作用下运动起来 并且随着外力的大小而不断地改变着方块的运动轨迹 从而打破了方块原来的那种平衡。 一份协议或是条约所规定的权利和义务如果不平衡的话 那么这样的协议或条约最终将被解散而终止其生命。 作为解决争端的主要条款 GATT第23条是个规则内涵十分丰富而又复杂的条款。第23条第1款 项规定即使该措施不与本协定相冲突 只要对另一个缔约方依本协定享有的利益造成“抵消或损伤” 亦构成了投诉的根据或条件。这就是所谓的非违反之诉在GATT协议中的生动写照。非违反之诉是WTO争端解决机制中特有的制度 是争端解决机制中最具特色的地方。 设置 项这种非违反之诉的根本目的在于确保千辛万苦获得的关税减让成果不会被各种非关税措施所抵消 nullified 因为事情很明显关税降得再低 若没有一套诸如普遍取消数量限制等把守非关税措施这个关口的相应规则为保护 低关税带来的好处或利益 极易付诸东流。举个简单的例子来说 即使进口国把自行车关税降为零 它只要用花色品种纷繁的各种限制措施 只允许每年进口100辆 那么零关税还有多大意义呢 而非关税措施或壁垒是各式各样防不胜防的。这正是非违反之诉的客观根据之所在。 在二战期间发生的一“澳大利亚化肥补贴案”中 澳大利亚政府为平逆物价 对农业化肥实行了战时消费补贴制度。该国当时通用的化肥有两种 一种是从智利进口的硝酸钠 另一种是本国产的硝酸铵。1947年澳政府在于签订GATT同时举行的第1回合关税减让谈判中 达成了给硝酸钠以免关税的约定税率。战后 澳政府鉴于庶民爱用硝酸铵化肥等情况 1949年决定取消对硝酸钠的补贴 却仍然保留对本国硝酸铵化肥的补贴 这种补贴相当于给本国化肥在价格上百分之二十五的优惠 自然对进口的智利化肥产生致命性的影响。为此 智利政府向争端解决机构提出诉讼 说澳政府的新补贴政策违反了最惠国原则 抵消并严重威胁智利从关税减让中享有的利益。专家组在报告中指出 在关税表中硝酸钠和硝酸铵属两种不同的的产品 因而不是GATT最惠国原则所要求的相同产品 不适用最惠国原则 报告又说 澳政府的行动打乱了这两种化肥的竞 《世贸组织WTO 的法律制度》 吉林人民出版社 第439页。GATT P439 WTO非违反之诉举证责任问题研究 第三章 对严格举证责任分配观点的质疑 26 争关系 这是智利政府在谈判化肥关税减让时不曾合理预见的。按照GATT的规定澳政府的行为并不构成对协议的违反 却抵消或损伤了智利政府依本协定直接间接享有的利益。 在非违反之诉制度设立之初 制度的创设者们开启了他们的智慧并作出了大胆的预测。他们认为 为了鼓励缔约方各方作出关税减让 当对等减让被任何另一个缔约方的措施所抵消时 不论该措施与总协定是否想冲突 都应该给他们获得补偿的权利。这就是创始者们在制定非违反之诉的制度时的指导思想 即利用平衡原则。远在起草哈瓦那宪章时 就有权威阐述 “归根结底 我们真正要规定的是 利用平衡一经建立 就要保持住它。” 对这种并不违法却破坏利益平衡的行为 并将之纳入GATT司法机制的做法 有的学者比喻说 它很像英国普通法里的“衡平法审理权” equity law jurisdiction 综观非违反之诉的案件来看 申诉方的利益没有很好的被保护。其中最关键的一点是在举证责任的分配上。在诉讼过程中 申诉方要负担严格的举证责任。这一责任的承担对申诉方来说十分沉重 仅就证明措施与利益之间的因果关系这一点来说 就足够使申诉方败诉。因为在现代的技术条件下 还没有更好的技术手段或方法证明这一点 也许在不久的将来这个问题能得到很好地解决 但现阶段这样的方法至少还没找到。是这样的话 那么申诉方在WTO相关协议项下的合法预期利益就无法得到合理的补偿 打破了利益的平衡。这将违反WTO非违反之诉制度设立的初衷 利益平衡原则。为了让各缔约方于关税减让后的合法预期利益得到应有的保护 也为了进一步与WTO非违反之诉制度设置的初衷相吻合 本文认为专家组提出的申诉方负严格的举证责任应做相应的调整或完善 以确保缔约各方关税减让后的利益得到充分的保护。 三、诚实信用原则 经济的发展要靠科技的进步 而社会的和谐稳定必须要有诚信。诚信是一个社会的灵魂和核心 它能推动整个社会的快速发展。诚信是深藏于人们内心深处的一种信念 整个社会的人们如果都具有这种信念那么这个世界将是一个秩序井然、经济繁荣发展的美好局面。 诚实信用原则作为现代合同法乃至整个民事法律制度中的一项十分重要的法律原则 其重要性在于它为世界上绝大多数国家的民事法律制度所肯定 并将诚实信用作为一项基本原则在国内法律制度中予以确认。在大陆法系的国家中 诚实信用原则有堪称“帝王条款”的美誉。 诚实信用来源于古代罗马时期 其历史渊源堪称悠久。古罗马法距今年代久远 UNDoc EPCT WorldTrade GATT1969 P170 Ermst UIrich Petersmann DisputeSettlement System WorldTrade Organization GATTDispute Settlement System Since 1948 载Common Marker law Review1994 第1171页。 安徽财经大学硕士学位论文 27 着社会的变迁和经济的快速发展 诚实信用原则的适用范围也越来越宽阔 从适用于特殊的契约领域扩大到所有的契约中 最终适用于贯穿整个民事法律制度的始终。诚实信用原则的法律地位也因此上升到顶峰的状态 成为凌驾于其他普通法律条款之上的帝王条款的位置。 诚实信用原则对世界各国的法律制度产生了重大的影响 不论是大陆法系还是英美法系国家都受到了不同程度的影响 都相继把诚实信用原则在各自的民事法律制度中确定为一项基本原则。 诚实信用原则从某种意义上来说是一种道德上的观念 属于道德层面的东西 在市场经济活动之中反应了社会经济活动的基本要求 是市场秩序的重要道德规范。其基本要求是人们在市场经济活动中要遵守诺言、恪守诚信 在进行经济交往时守信用 在不损害其他人和社会的合法利益的前提之下依法合理地行使自己的权利并善意地履行自己的义务。但是随着诚实信用原则被各国的法律制度确立为一项基本的法律原则后 那么它将不仅仅是道德层面上的东西 其也将是法律层面上的制度原则。也就是说诚实信用原则不再是单纯意义上的道德规则 其也是一项十分重要的法律方面的规则。确切的说诚实信用原则具体包括两个方面的内容即道德层面和法律层面。其是二者的统一体 诚实信用原则是一种法律的道德化和道德的法律化过程。从这一点也可以看出诚实信用原则的重要性地位何在 它具有双重调节功能 其一通过道德规范对社会秩序进行道德层面上的调整 其二通过诚信原则的法律上的规范对市场经济活动进行调节。这样可以通过发挥道德和法律两个层面上的功效对社会关系进行全方位的调整 使这种调节功能更具有弹性 从而更好地发挥其调节作用。 有关诚实信用原则的相关法律条文有 《德国民法典》第242条规定 “债务人有义务依照诚实和信用并参照交易习惯履行给付。”《日本民法典》第1条第2款规定 “行使权利和履行义务时 应恪守信义诚实履行。”《瑞士债法典》第2条第1款规定 “任何人都必须以诚实信用的方式来行使其权利和履行其义务。” 中国社会科学院法学研究所学者主持起草的《中国民法典草案建议稿》规定 “违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。” 诚实信用原则在WTO争端解决实践中的适用也是普遍存在 因为诚信原则在世界范围之内被人们所普遍接受 其重要性得到了普遍的认同 在非违反之诉的诉讼过程之中 其重要性自然不可忽视。诚实信用原则要求争端双方当事人要恪守信用 忠实地行使自己的权利和履行自己应该履行的义务。在争端案件的诉讼过程之中各当事方要坚守诚信配合对方 共同善意地履行相关的义务以使争端案件快速合理地得到解决。同时诚实信用原则还要求案件的审理机构合理公正地审理案件 对案件的审理要做到不偏不倚公正审判。在不损害他人和社会利益的前提之下合理地行使自己的权利和善 参见梁慧星著 《中国民法典草案建议稿》法律出版社2003年版 第37页。 WTO非违反之诉举证责任问题研究 第三章 对严格举证责任分配观点的质疑 28 意地履行相关的义务 这是诚实信用原则的本质内核 同时是诚信原则的精髓之所在。只有真正做到这一点 案件事实的真实性的全貌才浮现于表面 案件的前因后果才有可能水落石出 争端才会迅速合理解决。做到这点 社会也将更加和谐稳定。 综观WTO非违反之诉的案件看 其案件的处理结果基本上是申诉方以败诉而告终 其在WTO相关协议项下的合理预期利益没有得到合理的保护。这种现象出现的原因到底何在 为什么在非违反之诉中败诉的总是申诉方 究其原因 本文认为最关键的因素是被申诉方没有很好地遵循诚实信用原则和专家组提出的申诉方负严格举证责任观点的不合理性两方面所导致的。 对于措施与利益的因果关系的举证来说 因为在现代社会条件之下还没有发现有更好的方法或途径能证明这种因果关系的存在 欠缺相关的技术手段。在这种情况下 被申诉方应该承担相应的责任和义务来配合申诉方举证。提出这样的说法其理由在于被申诉方是措施实施的当事方 该当事方对自己的行为举止理应十分明确 在WTO相关协议和各缔约方各国的贸易政策及其与贸易相关的法律法规相对透明的情况之下 实施措施的当事方理应有充分的理由说明其实施的措施是否符合相关协议的规定 并且理应能预测到其实施的措施将会给其他缔约方带来什么样的不利影响等等。所有这些被申诉方都是可以预见到的。基于此 对措施与利益之间的因果关系的举证责任来说 在遵循谁主张谁举证原则的前提下 被申诉方也应尽到相应的一部分义务来配合申诉方举证 共同促成案件争端的合理快速解决。如果被申诉方没有这样做的话 它将使对方的合法预期利益无法得到补救 损害了对方的利益 那么该被申诉方也就等于没有善意地履行相关的义务 最终违背了诚实信用原则的精神实质。 在被申诉方违背了诚实信用原则的前提下 专家组提出的申诉方负严格举证责任的主张也就显得有些牵强了。正确的做法应该是被申诉方在遵循诚实信用原则的前提下 举证责任应在申诉方与被申诉方之间合理地分担 这样才能保证案件的公正裁判 各缔约方的合法利益才能得到合理的保护。对此 专家组的观点值得质疑 应对当事方的举证责任进行合理地分配。 四、条约必须遵守原则 条约 treaty 是由两个或两个以上国家签订的 确定签约国在政治、经济、军事、文化等方面所拥有的权利和义务的协议。包括公约、协定、换文、联合宣言、宪章等。由两个国家签订的条约称“双边条约” 三个或三个以上国家签订的条约称“多边条约”。条约一般具有时间性 如果期满不再续签即失效。 条约在广义上是指两个或两个以上国家之间 或国家组成的国际组织之间 或国家与国际组织之间 共同议定的在政治、经济、科技、文化、军事等方面 按照国际法规定它们相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称 包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等。条约的主体必须是国际法主体。现代国际法和国际缔安徽财经大学硕士学位论文 29 约实践公认国家和国家组成的国际组织是国际法主体 它们都有缔约权。还在争取独立的被压迫民族的政治组织在一定范围内也是国际法主体 有权缔约。国家缔约权一般都由国内法特别是宪法加以规定 通常由国家元首、政府首脑、外交部长或他们委派的全权代表行使。 年维也纳联合国条约法会议通过了《条约法公约》 规定了缔结条约程序和原则。 条约在狭义上是指具体名称定为条约的国际法律文件 往往是国家间议定的政治性的、最重要的、规定根本关系的文件 其缔结和生效的形式及程序比较隆重 一般需经批准和交换或交存批准书 签字人级别比较高 有效期比较长。 条约在当今世界具有十分重要的地位。在世界范围内的政治、经济、文化、军事、环保等领域的相互交往与磋商 无不是通过缔结条约的形式来达成这样的目的的。为了发展国际贸易 促进世界经济的共同发展 世界上绝大多数国家共同缔结了有关贸易方面的条约 其中在经贸领域中最著名的就是世界贸易组织协定的建立。该协定为国际经济贸易活动的发展和贸易秩序的有序建立提供了强有力的法律保障。世界贸易组织协定的成立表明了在世界范围内的经济贸易活动将会有一个统一的法律标准 一切经济贸易行为必须在整个协定的框架内进行。如果行为超出了相关协定所规定的范围 那么这样的行为很可能是不合法的或者是无效的。 世界贸易组织协定是由各国国家政府之间相互签订的有关国际贸易方面的协定 其中也包括单独关税区的成员。按照上文对条约概念的分析可以明确一点的是 世界贸易组织协定即WTO协定也属于条约的范畴 也是条约。按照世界经济贸易行为必须要在WTO协定的法律框架之下运行 否则该行为就就不合法或是无效的。如果不遵守相关的协定规定 那么整个世界范围之内的经济贸易秩序将会是一片混乱的状态 世界经济贸易的繁荣和整个社会的和谐稳定又从何谈起 因此 协定必须遵守或条约必须遵守是经济繁荣和社会稳定的前提。 条约必须遵守来源于古代罗马时期 距今历史久远。通过在世界范围内的交往和反复的实践活动 在国际公法领域中最早出现了条约必须遵守的原则。条约必须遵守原则是国际法中一条古老的法律原则 具体是指国际法主体 国际法的主体主要是国家 其次还包括由国家组成的国际组织及正在为争取独立的民族组织 之间依法缔结的条约在其签署、生效后 就对各缔约方产生法律约束力 各缔约方必须善意履行 依条约的规定行使自己的权利 并善意地履行相应的义务 不得违反。在1969年成立并生效的《维也纳条约法公约》第26条有这样的规定 “凡有效之条约对各当事国有拘束力 必须由该国善意履行。” 条约必须遵守是国际法中一条古老的法律原则 这条原则同样适用于国际经济法领 见曾令良审定 《高校教学与司法考试必读法规系列 国际法》中国方正出版社 2003年 第774页。 WTO非违反之诉举证责任问题研究 第三章 对严格举证责任分配观点的质疑 30 WTO协定从性质上也属于国际法的范畴在WTO中也应遵循条约必须遵守原则。 WTO非违反之诉争端解决过程其实就是条约必须遵守的过程 即整个争端的解决必须以WTO相关协议为前提 遵循条约必须遵守原则。综观非违反之诉案件来看 其诉讼结果是申诉方承担了败诉的风险。这种现象的出现值得人们去 深思 为什么在WTO非违反之诉中承担不利后果的总是申诉方 再有的就是 随着整个社会经济的发展 国际贸易摩擦将会进一步加深并不断频繁出现 这将是社会的发展趋势。这就意味着诉诸WTO争端解决机构的案件将会不断增加 那么非违反之诉类型的案件也就随之增多 按照非违反之诉案件申诉方承担败诉风险的一贯裁决结果来看 WTO协议的基本精神所倡导的保护各缔约方的合法利益不受侵害又体现在哪里呢 是这样的话 又怎能促进贸易自由化体现WTO协议的基本宗旨呢 这样的话 非违反之诉制度设置的初衷即保护关税减让后各缔约方合法预期利益的平衡又将如何实现呢 之所以出现这种情况 本文认为申诉方负严格的举证责任在非违反之诉中的适用不妥当。首先申诉方承担的举证责任太重 已经超出了其举证能力的范围 而被申诉方则承担的举证责任很轻并且比较容易举证。对被申诉方实施的措施与申诉方的合法预期利益的损失之间存在因果关系进行举证而言 因为申诉方对被申诉方方面实施的措施及其相关的动机在正常情况下是不知情的 原因就是这些行为举止完全在被申诉方的实际控制范围之内 被申诉方对此更清楚相关的情况。至此 对措施与合法预期利益的损失之间存在因果关系的举证应由被申诉方举证 如果不由其举证的话至少也要被申诉方积极配合申诉方对此进行举证 这样才是公平合理的。否则的话 专家组提出的申诉方负严格的举证责任就有违反WTO协议之基本精神 有违背非违反之诉制度设置的初衷 最终也就违反了古老的法律原则即条约必须遵守原则 应该对这种举证责任分配进行合理的调整和完善 以更好地遵循条约必须遵守的法律原则。 第二节 申诉方应负相对较轻的举证责任 举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务 并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任 否则将承担其主张不能成立的危险。举证责任是证据制度中的核心 而举证责任的核心又是什么呢 毋庸置疑 那就是举证责任的分配问题。举证责任分配指的是在争端案件的诉讼过程之中 举证责任在各争端当事方之间的配给 原告方或申诉方该承担多少及多大程度上的举证责任 被告方或被申诉方又该承担多少多大的举证责任。 举证责任分配的重要性地位是不言而喻的。最重要也是最关键的一点在于举证责任及其分配直接影响了争端案件的诉讼进程 也直接决定了争端案件的最终裁决结果。为了保护当事各方的合法利益 对案件的裁决应公平公正进行。对直接影响争端案件的裁决结果的举证责任及其责任分配而言 公平正义正是其题中应有之意。 安徽财经大学硕士学位论文 31 为此 举证责任及其责任分配应高举公平正义的大旗 公平正义乃举证责任及其责任分配的精髓内核。 一、申诉方举证责任的内容 在WTO非违反之诉案件的诉讼过程中 申诉方要为证明其主张事实的真实性其在举证方面应该怎么做呢 其实这涉及的是举证责任的内容 也就是说在非违反之诉的诉讼进程中 申诉方应从哪几个方面来证明其诉讼主张。 对这一问题的回答还应从前文所论及的案例即美国与日本所涉消费胶卷和相纸案 出发。本文之所以以该案例为基础来进行相关的论述和研究 其原因很简单 这是因为美国与日本所涉消费胶卷和相纸案是WTO争端解决机构 DSB 在受理非违反之诉案件中的第一起案件。因此该案件在整个非违反之诉中具有十分重要的意义 成为WTO争端解决机制中专家组受理非违反之诉案件的第一例 该案件为以后类似案件的审理指明了方向并且提供了重要的参考。 在该案中 专家组曾指出申诉方应该为其主张提供详细的证明材料进行举证。因为专家组认为WTO协议中所设置的非违反之诉是违反之诉的重要补充 与违反之诉相比属于次要的位置 而在整个争端解决过程中 违反之诉的案件占整个诉讼案件的绝大部分 始终占据相当重要的位置而处于主导地位。基于此 根据专家组的指示 申诉方必须从以下几个方面来举证。第一、证明被申诉方实施了相关的措施 并且该措施要发生在关税减让谈判之后 第二、依照WTO相关协议的规定申诉方应该享有协议项下直接或是间接的合法预期利益 并且该合法预期利益受到相应的减损 第三、申诉方应该证明其依据WTO相关协议项下相应的合法预期利益与被申诉方实施的相关措施之间具有因果关系。这就是专家组提出的申诉方负严格举证责任及其举证的相关内容。 从表面来看 专家组说法的合理性存在一定的质疑 似乎对申诉方来说其举证责任过于“沉重”。现在 本文将对此做一具体的分析。根据罗马法时期举证责任的分配原则的相关理论 其中有一重要的举证责任原则即“主张之人负举证责任 否定之人不负举证责任” 该原则的存在对后世产生了极为深远的影响。“谁主张谁举证”相关说法的提出都是罗马法时代举证责任理论的直接写照 具有一定的理论基础。谁主张谁举证的原则不仅在各国国内法中应用之广泛而且也是WTO争端解决中一个十分重要的举证原则。针对美国与日本所涉消费胶卷和相纸案中专家组提出申诉方负举证责任的观点本文持赞赏的态度 因为这种观点存在一定的理论基础和合理性 在古代罗马法中就可以直接找到相关的理论做支撑。 对上述第一点而言 因为争端解决机制的启动是由申诉方发起的 那么申诉方理应提供相关的证据进行举证 符合罗马法有关举证责任的相关原理。申诉方首先要证明被 本案件编号为 WT DS44 WTO非违反之诉举证责任问题研究 第三章 对严格举证责任分配观点的质疑 32 申诉方实施了一定的措施 这是前提 如果被申诉方没有实施相关的行为等措施的话 也就不存在后面争端的出现。该争端还需发生在关税减让谈判之后 因为在关税减让谈判之前 各个缔约方还处在一个协议还没有达成一致意见的阶段 在关税减让谈判之前各方所实施的任何举措都不会产生对协议的违反等情况 因为此时就根本没达成相关协议。关税减让谈判之后所实施的相关举措就要受到WTO相关协议的规制和约束了 因为关税减让谈判后各方就已经达成了相关的协议 此时的协议是生效并对缔约方有法律约束力了。这是合理的。 对第二点而言 申诉方要证明自己在WTO相关协议项下存在一定的利益 而不管这利益是直接或是间接的 并且还要举证证明该利益有所减损。如果申诉方在相关协议项下享有的利益如果没有减损的话 该当事方也就没有必要向争端解决机构提起诉讼。对这一点而言也是合情合理的。 对于第三点 这也是本文质疑之所在。首先 作为申诉方理应对相关的事宜进行举证 例如就第三点所要求的申诉方要举证证明其在WTO相关协议项下相应的合法预期利益与被申诉方实施的相关措施之间具有因果关系 对此本文也持赞成的态度。但是对于这里的因果关系的证明 已经远远超出了申诉方的举证能力的范围 对该方来说将是一个十分艰巨并无法完成的任务。如果专家组指出申诉方必须要证明这一点的话 这将对它来说是极为不公平的。为什么这么说呢 其中最关键的一点在于被申诉方所实施的相关措施。因为该措施的实施者是被申诉方 该方直接控制着措施的实施与否以及如何去实施等等 也就是说 被申诉方直接操控了整个措施的运行。这里面的措施也直接受到了该当事方国家的法律政策等相关因素的直接影响 但是对于法律或政策是否符合WTO的基本精神 是否已经公布于众 只有该被申诉方最清楚。如果对这些与贸易有关的法律政策还没有对外公布即违反了透明度原则 那么对于申诉方来说其对此可能知之甚少或一概不知。在这种情况下只由申诉方来对因果关系举证未免太苛刻了 其也很难胜任这样的任务。 根据英美法系国家有关举证责任分配的相关理论 在对具体案件进行举证责任分配时应该考虑一下相关的因素 政策、公平的信念、证据所持、举证的方便、盖然性、经验规则等。法官在案件的审理过程中要充分并合理的考虑以上因素 一对案件作出公平合理的裁决。“英美法系的举证责任分配原则表现为多元要素的集合 具有灵活性、司法对策性强的特点 这样举证分配原理具有一定的灵活性和可操作性值得借鉴。对第三点所涉因果关系的证明而言 由于被申诉方是相关措施的直接实施者 并操作了整个措施的运行情况 由其来配合申诉方提供相关的证据对因果关系进行证明是合情合理的。相对于申诉方来说 被申诉方更有能力更方便来对此进行举证。如果仅仅把因果关 参见陈光中主编 《诉讼法理论与实践 民事行政诉讼卷》 人民法院出版社 2001年版 第374页。 安徽财经大学硕士学位论文 33 系的举证责任归与申诉方一方的话 该方也将只有承担败诉的不利风险。因为它无法对此进行举证 在现代社会条件之下也缺乏相应的技术手段来完成这一任务。综观非违反之诉的所有案件 申诉方几乎都是基于对这里所提的因果关系的举证不力而败诉 其在WTO相关协议项下的合法预期利益得不到应有的保护 这是不公平的 同时也违反了WTO的基本精神。对此 根据英美法系国家的举证责任的相关理论 本文认为被申诉方要配合申诉方对因果关系进行举证 从而适当降低严格举证责任的证明标准 快速合理地解决争端。 二、举证责任的证明标准 证明标准又称证明要求 是指承担举证责任的当事方提供相关证据对案件事实加以证明所要达到的程度 是衡量证据是否符合法律规定的证明要求的具体尺度 或者说达到法定证明要求的具体条件。 举证责任的证明标准实质上是一个关于认识程度上的问题。 英美法系国家的证明标准在刑事诉讼过程中 英美法系国家所采取的证明标准是排除合理怀疑。所谓 “排除合理怀疑” 首先意味着检控方对被告人有罪的证明并不需要达到排除 “一切怀疑”的程度 它所要求的只是排除 “合理的怀疑”。具体包含以下三个方面的内涵 第一、合理怀疑是能找到相关依据的怀疑 并不是没有依据的怀疑 第二、排除合理怀疑的相关证明要能使法官对所指控的犯罪事实形成内心确信的程度 第三、在存在合理怀疑的情况之下 此时法官应当作出有利于被告方的裁决。因此 如果检空方所提供的相关证据不能达到排除合理怀疑的标准时 则法院应依法作出被告人无罪的相关裁判。 在民事诉讼过程中 英美法系国家所遵循的是优势证据标准。所谓优势证据标准指的是当事方所主张的事实的真实性大于其不真实性。当一方所提供的证据在证明其事实主张时 其真实性和不线 这就意味着所主张的事实处于真伪不明的状态 此时负举证责任的当时方将承担败诉的风险。只有当线 或更多时 主张者的举证责任才算完成了。 大陆法系国家的证明标准在刑事诉讼过程中 大陆法系国家的证明标准为“内心确信标准”。它要求控诉方所提供的相关证据在证明其主张事实真实性时要确保法官达到内心确信的高度 如果不能使法官形成自己内心确信程度的话 那么控诉方的指控很有可能被法院裁定驳回。因此 控诉方在作出指控之前 应该掌握与案件相关的充分的证据材料 并且要使这些证据足以让法官形成内心确信。其实这里的“内心确信标准”与英美法系国家的排除合理怀疑标准其实在是一样的 只是不同的表述而以罢了。 参见樊崇义著 《证据法学》法律出版社 2003年版 第304页。

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